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【原创】案例研读--植物品种作为商业秘密的认定与侵权举证责任分配

——研读(2022)最高法知民终147号判决书 


   近年来,国内种业企业加大了研发投入,在国际巨头仍占据主导地位的情况下希望打出种业翻身仗。中央文件也明确,加快实施农业生物育种重大科技项目,支持种业龙头企业建立健全商业化育种体系。鼓励种业创新,最重要的是为其营造良好的知识产权保护环境。应当综合运用植物新品种权、专利权、商业秘密等多种知识产权保护手段,构建多元化、立体式的农作物育种成果综合法律保护体系。

本文研读的案件涉及了创新主体通过植物新品种以外的制度-商业秘密保护其育种成果,为育种者制定全面的知识产权保护策略提供了诸多启示。


植物新品种和商业秘密两种制度在权利产生方式、保护条件、保护范围等方面都存在差异,权利人可以根据实际情况选择不同保护方式。在作物育种过程中,符合植物品种权保护条件的育种创新成果,可以受到植物新品种权制度的保护。同时,杂交种的亲本等育种材料符合商业秘密保护要件的,可以受到反不正当竞争法的兜底保护。将未获得植物新品种保护的育种创新成果在符合商业秘密的条件下给予制止不正当竞争的保护,是鼓励育种创新的必然要求,也是加强知识产权保护的应有之意。法律并未限制作物育种材料只能通过植物新品种保护而排除商业秘密等其他知识产权保护,对作物育种材料给予商业秘密等其他知识产权保护不会削弱植物新品种保护法律制度,而是相辅相成、相得益彰的关系。当然,对作物育种材料给予商业秘密保护,并不妨碍他人通过独立研发等合法途径来繁育品种,也并不妨碍科研活动的自由。

 

【当事人】

原告(被上诉人):河北华穗种业有限公司。

被告(上诉人):武威市搏盛种业有限责任公司。


【裁判结果】

兰州市中级人民法院一审【(2020)甘01知民初61号民事判决】判决搏盛种业公司应当承担侵害华穗种业公司技术秘密的相应民事责任,立即停止使用玉米植物新品种“万糯2000”的父本“W68”技术秘密的行为,将库存的“W68”玉米种子交还河北华穗种业有限公司;武威市搏盛种业有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿河北华穗种业有限公司经济损失及维权合理开支150.5万元。

最高人民法院二审【(2022)最高法知民终147号】维持原判。

 

【案件事实】

华穗种业公司经过多年选育,繁育出“W67”与“W68”等具有良好的种质品质的玉米自交系品种,并以二者为亲本培育出的“万糯2000”玉米杂交种。2015年11月1日,华穗种业公司取得了该杂交种的植物新品种权。自2014年起,华穗种业公司开始制定保密制度,与员工签订保密协议,对公司的育种信息和资料等进行保护。2020年,华穗种业公司与繁育公司签订委托繁育合同,对“万糯2000”进行繁育,并约定期间严格遵守保密条款。

2020年,华穗种业公司起诉搏盛种业公司,声称该公司在其生产经营活动中使用华穗种业公司“W68”技术信息,侵害华穗种业公司“W68”玉米自交系亲本种子技术秘密,并申请证据保全。


【一审认定】

一审法院对案件事实进行了调查,并对涉案证据进行了保全和鉴定,经鉴定,在搏盛种业公司所采集的样品确为“W68“。结合其他查明事实,一审法院认为,当杂交种被授予植物新品种权后,杂交种的繁殖材料即受植物新品种权保护,而杂交种的亲本,因其包含杂交种的遗传信息,属于技术信息,在符合秘密性等法定条件下属于商业秘密,应当受到保护。“W68“作为新品种“万糯2000”的亲本,属于反不正当竞争法规定的技术信息。审理过程中无证据显示该技术信息已公开,且华穗种业公司对“W68”技术信息在各个阶段均采取了保密措施。而搏盛种业公司作为制种企业,在其生产经营活动中使用华穗种业公司“W68”技术信息,使用华穗种业公司的技术秘密,又无证据证明该种子的合法来源,故法院采信华穗种业公司关于搏盛种业公司通过不正当手段获取“W68”玉米自交系品种的主张,对华穗种业公司主张搏盛种业公司停止侵权,将库存的“W68”玉米种子交还华穗种业公司的诉讼请求予以支持。


【二审经过】

二审期间,双方提交了新的证据。搏盛种业公司提交了公证鉴定报告,拟证明“万糯2000”与案外品种“农科糯336”使用了同一个亲本,从而证明“万糯2000”的亲本可能是其他人育出,而非华穗种业公司。搏盛种业公司还提交了“农科糯336”的品种审定证书,该品种的亲本组合为“ZN3”דD6644-2”,拟证明尚有他人用命名不同但实质相同亲本繁殖材料生产杂交种,从而证明“万糯2000”的亲本组合已对外公开而不构成秘密。华穗种业公司提交了繁育公司在繁育期间所签订的包含保密条款的合同,从而证明华穗种业公司已经对“W68”采取了合理的保密措施。还提交了“万糯2000”的《品种选育报告》。其中记载“万糯2000”品种来源为“W67”דW68”,“W68”是用万6选系与万2选系杂交后,经自交6代选育而成。


【争议焦点】

  1. 华穗种业公司是否有权提起本案侵权之诉;

  2. “万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密的保护条件;

  3. 搏盛种业公司是否实施了侵害商业秘密的行为;

  4. 一审判令将搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司是否正确。


【裁判理由】

(一)关于华穗种业公司是否有权提起本案侵权之诉

根据法院查明事实以及玉米育种的相关行业知识可知,育种的复杂性和难度极高,根据“万糯2000”品种审定公告记载,“W68”和“W67”组配的“万糯2000”品种的选育人为华穗种业公司,搏盛种业公司亦认可“W68”是在万6选系和万2选系杂交基础上经过自交六代形成的自交系。以上事实可以推定选育“W68”的基本材料来源于育种单位华穗种业公司所持有的种质资源,在无相反证据的情况下,结合玉米杂交育种领域常规做法,可以初步证明华穗种业公司为“万糯2000”父本自交系“W68”的育种开发者或权利人,因此,华穗种业公司有权针对“万糯2000”的亲本“W68”提起侵权之诉。

搏盛种业公司在二审程序中提交其自行委托的检验报告以及公证书,拟证明“万糯2000”与案外品种“农科糯336”使用的是同一个亲本,由此主张“万糯2000”的亲本是他人选育,而非华穗种业公司,华穗种业公司作为本案原告的主体不适格,同时认为“W68”属于公共资源。对此,法院认为,根据审定公告和已查明事实,上述两个品种的育种亲本来源不相同。搏盛种业公司在二审中根据其自行委托的检验报告主张上述两个品种的育种亲本实际相同。但该检验报告所涉育种亲本样品来源不详,检验事项不清,缺乏来源可靠的检材,且与搏盛种业公司所主张的待证事项之间缺乏关联性,故不具有证明力。因此对搏盛种业公司关于华穗种业公司提起本案侵权之诉主体不适格的上诉理由,法院不予支持。


(二)关于“万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密的保护条件

根据2019年修正的反不正当竞争法第九条第四款的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据当事人的有关诉辩主张,本案“万糯2000”的亲本“W68”是否符合商业秘密保护条件主要涉及以下具体问题。

1.关于杂交种的亲本是否属于商业秘密保护的客体

华穗种业公司在本案中仅主张“W68”作为亲本属于商业秘密,并未主张其育种技术为商业秘密 。对于“W68”作为亲本是否属于商业秘密的保护客体,法院认为,作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等,不同于自然界发现的植物材料,其是育种者付出创造性劳动的智力成果,承载有特定遗传基因,该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点,且二者不可分离。本案事实已经证明特定亲本在组配具有优良农艺性状、良好制种产量的杂交种中具备商业价值和竞争优势。因此,在其符合不为公众所知悉,并经权利人采取相应保密措施的条件下,可以作为商业秘密获得反不正当竞争法的保护。

2.“W68”在被诉侵权行为发生时是否不为公众所知悉,具有秘密性

搏盛种业公司上诉称,华穗种业公司及其利害关系人已经将“W68”作为产品销售,华穗种业公司委托种子繁育公司的制种行为导致“W68”成为商品被农民公开销售 ,因此“W68”不属于商业秘密。对此,法院认为,委托制种的行为并非是销售亲本的行为。且搏盛种业公司对于其主张“W68”属于公开销售的品种或者“W68”已被推广应用的事实并未举证证明,因此不足以证明“W68”已经脱离了华穗种业公司的控制,处于公众容易获得的状态。

搏盛种业公司上诉认为“万糯2000”的审定公告对“W68”及其来源予以了披露,“W68”已经为公众所知悉,不属于商业秘密。对此,本院认为,“W68”作为商业秘密保护的客体是否为公众所知悉,应当以其是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为标准。权利人对育种材料的实际控制是利用其遗传信息进行育种的关键,尚未脱离权利人实际控制、依法采取保密措施的育种材料难以满足为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的构成要件,即具有秘密性。本案中,“W68”属于不为公众所知悉的育种材料,主要理由如下:

第一,对于选择育种而言,“W68”仅是育种材料的编号,其指向的是育种者实际控制的育种材料。虽然特定编号如“W68”代表了育种者对自然界的植物材料选择驯化形成的特定遗传基因,但是特定遗传基因承载于作物材料中,脱离作物材料本身的代号并不具有育种价值,对育种材料的实际控制才是利用其特定遗传信息的前提。在育种过程中,只凭借品种审定公告中披露“W68”的名称信息,并不能实际知悉、获得、利用“W68”育种材料所承载的特定遗传信息 。因此,公开代号的行为并不会导致其所指育种材料承载的遗传信息的公开。

第二,审定公告记载“万糯2000”以“W67”为母本、以“W68”为父本杂交,披露了“W68”是用万6选系与万2选系杂交后,经自交6代选育而成。该事实证明“W68”的育种来源已经被公开,但不能证明“W68”本身属于容易获得的育种材料,丧失了不为公众所知悉的秘密性。首先,万2选系和万6选系作为选育亲本的作物材料,通常公众难以获得,从而难以进行选择育种进而获得稳定的自交系“W68”。其次,杂交育种需要进行大量的选种制种工作,且杂交的结果并不唯一,各世代要经历选择变异和稳定变异的环节。因此,退一步而言,即便能够获得万2选系和万6选系,获得的自交系也并不必然是“W68”,不能仅从公开“W68”的育种来源推定得出“W68”已为公众所知悉。

第三,搏盛种业公司上诉认为“万糯2000”公开销售的事实导致其亲本“W68”丧失秘密性,主张“W68”可以通过公开销售的“万糯2000”获得。对此,法院认为,基于玉米杂交繁育特点和当前的技术条件,从杂交种反向获得其亲本的难度很大。搏盛种业公司也并未提供任何证据证明通过“万糯2000”可以容易获得其亲本“W68”。因此,公开销售“万糯2000”的事实不能当然导致其亲本“W68”为公众容易获得,更不能得出亲本“W68”丧失秘密性的结论。

3.“W68”是否经权利人采取了相应的保密措施

搏盛种业公司上诉认为,华穗种业公司并没有对“W68”采取足够的保密措施,因此不应当作为商业秘密受到保护。对此,法院认为,权利人在被诉侵权行为发生以前采取了合理保密措施,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的。人民法院认定保密措施时,应当考虑保密措施与商业秘密的对应程度,对于育种材料技术信息的保密措施是否合理,需要考虑育种材料自身的特点,对于采取合理保密措施的认定不宜过于严苛,应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。

华穗种业公司在一审中提交了该公司的保密制度以及其与“万糯2000”玉米新品种的育种者、公司高管、委托制种企业签订的保密协议。结合华穗种业公司在二审中提交的证据,足以证明符合商业秘密法定构成要件的“相应的保密措施”。

综上,“W68”属于反不正当竞争法下商业秘密保护的客体,作为通过育种创新获得的具有育种竞争优势的育种材料,具有商业价值,不为所属领域的相关人员普遍知悉也不容易获得,且经权利人采取了相应的保密措施,符合商业秘密的构成要件,依法应当受到反不正当竞争法的保护。


(三)关于搏盛种业公司是否实施了侵害商业秘密的行为

搏盛种业公司上诉主张被诉侵权种子是其合法取得,用于科研活动的繁殖材料。对此,法院认为搏盛种业公司既无证据证明其持有选育“W68”的万2选系和万6选系,也无证据证明其被诉侵权种子是由其他育种选系选育而来,由此可见其“W68”并非合法取得。其次,搏盛种业公司主张其种植“W68”属于科研行为,然而,其并没有提交被诉侵权种子与科研育种相关的任何育种计划、育种记录或者委托育种合同。而且,在科研活动中正当利用他人享有权利的繁殖材料进行育种,原则上必须用于科研目的,且不得超出实现科研目的所必需的规模和数量。从搏盛种业公司种植“W68”的规模和数量看,难以符合上述要求。再次,搏盛种业公司有意隐瞒被诉侵权种子的真实信息,有掩饰和隐瞒其扩繁获得被诉侵权种子的不正当行为。综上,搏盛种业公司关于生产繁殖“W68”的行为属于科研行为的上诉主张,缺乏事实依据,法院不予支持。

根据反不正当竞争法第三十二条第一款的规定,在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。本案中,证据保全获得的被诉侵权玉米果穗共两袋,分别标注总厂和晒场,将前者与中国农业科学院国家种质保藏中心的“W68”标准样品进行鉴定,鉴定结果为分子检测位点一致。至此,华穗种业公司已完成证明其权利被侵害的初步举证责任。搏盛种业公司作为被诉侵权方,未能举出有效证据证明“W68”不符合商业秘密的保护条件,相反,其种植获得的被诉侵权种子为“W68”的事实表明其实际生产繁殖了“W68”。搏盛种业公司既不能提交证据证明是通过对“W68”的育种来源合法繁育获得的被诉侵权种子,也不能证明其是自主繁育获得与“W68”相同的被诉侵权种子。综合前述作物选择育种的基本情况,足以认定被诉侵权种子是搏盛种业公司采取不正当手段获取“W68”后扩繁生产而来,该行为属于反不正当竞争法第九条第一款第一项、第二项规定的侵犯商业秘密行为。一审法院关于搏盛种业公司构成侵害商业秘密行为的认定正确,本院予以维持。


(四)关于一审判令将搏盛种业公司生产的库存“W68”玉米种子全部交付给华穗种业公司是否正确

根据上述分析,搏盛种业公司的有关行为已经构成对华穗种业公司商业秘密的侵害,依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。如前所述,“W68”作为反不正当竞争法保护的商业秘密,具有技术信息和载体实物兼而有之的特点。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定:“权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体,清除其控制的商业秘密信息的,人民法院一般应予支持”。一审判令搏盛种业公司将其库存“W68”玉米种子全部交还给华穗种业公司,并无不当。


 

【案件启示】

作为植物育种领域较为典型的侵犯商业秘密纠纷案件,本案在多个方面为我们提供了启迪,笔者将其中最具价值的几个观点总结如下:


  1. 育种过程中亲本材料所包含的遗传信息属于技术信息且具有商业价值,可以作为商业秘密予以保护;

  2. 育种过程中涉及到的技术信息,在原告已初步证明其秘密性及采取了保密措施的情况下,举证责任应当转移,需由被告证明该技术信息已通过销售、可以通过在售产品反向获取等方式得到。

  3. 育种领域对于是否采取了合理的保密措施的界定应符合客观条件,应当考虑保密措施与商业秘密的对应程度以及育种材料自身特点,不易过于严苛。

  4. 判定是否为相同品种或品种的相同亲本,应当通过科学严谨的鉴定手段进行,并综合生物学常识进行合理判断,

 

【育知建议】

由于育种行业的特殊性,育种者保护自身的权益应当从多角度考量,结合本案原告对自身权益的保护手段以及其他的种业行业相关案例,研读我国知识产权有关的法律法规规定,笔者认为,在构建种业知识产权保护体系时,应当进行全方位、多层次的考量。


1.植物新品种保护

根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》中的有关规定,育种者可以向国家林业局或农业部提出品种权申请,在国家批准授予品种权后获得对该种子的生产、销售、使用该品种繁殖材料的排他独占权。这一方法最大程度的保护了育种者的核心权力。

2.商业秘密保护

商业秘密的保护可以使得育种公司的技术延伸到新品种的育种过程和生产过程之中。育种公司应当从内而外重视技术秘密保护,内部成员可以通过公司制度、保密协议等,约束内部工作人员;对外则在与繁育公司、农户或客户签订合同时约定保密条款和侵权责任,并多方考察,确保对方与第三方合作时采取了足够的保密措施,留存相关证据。

3.专利保护

尽管植物品种的价值在于种子或繁殖材料本身,其遗传信息不易通过技术信息的形式被非法侵害和传播,育种过程中的需要的亲本材料也不易通过反向工程所得到,但育种过程中所涉及的平台性技术、辅助方案、专用设备等是有可能为他人通过正当手段获得的。因此,这些成果可以以技术方案的形式通过专利进行保护。根据我国专利法规定,植物新品种并不在保护范畴内,但培育植物新品种的方法和技术可以得到专利法的保护,这恰恰与《植物新品种保护条例》形成了互补,同样对育种者的权益保护起到了关键性作用。此外,虽然育种技术中获得某一形状优良的特定品种具有一定的偶然性,可能会不符合专利授权标准中有关实用性的规定,但某些平台性技术也具有一定的推广适用范围,满足实用性规定的能够在产业上制造或使用并且具有可再现性的要求。

4.育种技术保护。

通过技术内在的优势,有时也可以起到防止商业秘密泄露或种子被超出许可范围利用的作用。根据某些案例显示,某些人为可控性强,水平高、技术性强的育种技术,例如“杂交种”和“雄性不育系”等育种技术,可以使种植后收获的种子不纯或不育。这在一定程度上防止了种植者无偿的重复利用或繁育公司私自扩繁售卖等损害育种者利益的情况。

以上的各种方法从不同角度,相互作用相互补充,共同构成了对育种者的全方位立体保护,希望能为广大种业工作者提供一定的参考。

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