【原创】学术研究--知识产权案件中鉴定意见的举证与认证要点

   科技和创新在现在企业竞争中发挥着日益重要的作用。国家通过加强知识产权司法保护，使创新行为得到鼓励，创新主体得到尊重。在各级法院处理的知识产权权属纠纷、侵权纠纷、不正当竞争纠纷、行政确权纠纷，以及知识产权刑事案件中，有相当一部分案件涉及了技术事实的认定，这种认定专业技术含量较高，往往需要通过专业机构出具的鉴定意见来还原客观事实，从而协助法官查明某些关键性问题。

【鉴定意见】是指鉴定人在运用科学技术或者专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别和判断的基础上，给出的结论性意见。

我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及《刑事诉讼法》中均将鉴定意见作为证据种类之一，其在绝大多数的形式要件要求上具有共性，但又基于不同的诉讼类别、待证事项等有着实践层面的差别。在涉及技术调查的案件中，鉴定意见往往发挥着决定案件走向的关键作用。了解鉴定程序，熟悉鉴定规则，对知识产权案件当事人保护自身合法权益具有重要意义。

本文将试着总结与探讨知识产权案件中鉴定意见的证据属性及其运用特点。

一、鉴定程序的启动

通常情况下，民事诉讼或行政诉讼的当事人可以通过两种方式启动鉴定，分别是自行鉴定和申请法院委托鉴定。在当事人双方都没有申请鉴定而法院认为确有必要的情况下，法院也会依职权委托鉴定，其流程与当事人申请法院委托鉴定相同。

自行委托鉴定机构出具鉴定意见是一种诉讼外启动的鉴定，在我国现行法律法规中没有明确的条文规定，在实际操作过程中也易出现鉴定人与案件有利害关系、鉴定人的选择未经双方协商、鉴定人资质不符合法院或该案要求、检材和样品获取不规范、私自送检真实性存疑等等问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19）号第四十一条规定， 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。如果另一方当事人认可该鉴定意见，则该鉴定意见可以作为证据，但大部分情况下，自行鉴定的证据效力不足，或会因程序瑕疵导致不被采纳。然而，在某些特殊需求的案件中，程序完备的自行委托鉴定也可以加快诉讼进程，配合其他证据达到诉讼目的。

当事人向法院提出鉴定申请是一种诉讼内启动的鉴定，相关程序在我国法律中有明确规定。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2019]19号）》第三十一条规定，当事人向法院申请鉴定应当履行相应义务，例如：在人民法院指定期间内提出鉴定申请；预交鉴定费用；配合提供鉴定所需的材料等，否则要承担举证不能的后果。

法院依职权委托鉴定则是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2019]19号）》第三十条所规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。在某些特殊情况下，如果当事人均未提交申请，人民法院也可以依职权委托鉴定。

在法院委托的鉴定过程中，法院会采取多种措施来保证鉴定意见的真实性和准确性，例如，确定具备资格的鉴定人、出具范围明确的鉴定委托书、组织对鉴定材料质证、要求鉴定人书面或出庭补充解释，这些措施使得申请法院委托的鉴定意见相对于自行委托而言通常具有更强的证明力，降低了双方就鉴定程序和鉴定意见内容产生过多争议的可能性，在复杂的技术类案件中兼具程序性价值和实体性价值。

与民事、行政诉讼案件略有区别，刑事类知识产权案件的鉴定意见有其自身的程序性特点。其一，刑事案件的司法鉴定一般不能由个人委托进行，而只能由办案机关进行或委托进行。其二，刑事诉讼司法鉴定可以在不同阶段分别由侦查机关、检察机关、审判机关启动。在侦查阶段，公安机关可指派或聘请有专门知识的人进行鉴定；在审查起诉阶段，如果对鉴定结果有疑问，检察院可以决定补充鉴定或重新鉴定，或退回侦查机关补充侦查或鉴定；在审判阶段，人民法院认为有必要的，可以决定补充鉴定或重新鉴定，或退回检察院补充侦查或鉴定。

二、鉴定意见的证明力

知识产权案件涉及对技术事实的查明，对于鉴定意见的真实性、合法性以及关联性要求也有着一些自身特点，其中真实性与合法性问题交织在一起，其判断对证据的证明力影响最大，往往容易成为诉讼争议的焦点。实践中，以下两个方面问题最容易影响鉴定意见作为证据的证明力：

无论是法院委托还是当事人自行委托的鉴定都要注意鉴定机构的资质，鉴定机构不具备资质有可能会使鉴定意见不被采纳。鉴定机构是否有资质给出司法鉴定意见，是实务中较为常见的争议点。各个地方政府也出台了地方法规来细化该问题，各级地方法院也通过文件规定的方式对从事司法鉴定的鉴定机构采取名册管理制度，属于名册中鉴定事项的，必须在入册的鉴定机构中选择。

经过笔者的总结，对于法定鉴定事项（《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定），其司法鉴定机构不仅需要向省级司法行政机关登记并取得司法鉴定许可证，还必须在法院名册之中；对于非法定鉴定事项、但属于法院名册中规定的鉴定事项，其鉴定机构仅需要具备相应的行业资质并被选入法院名册中即可，即使法院所在地的地方法规要求司法鉴定机构就非法定鉴定事项取得司法鉴定许可证，但实践中未取得该证并不一定会影响鉴定意见的可采性；对于法院名册规定之外的非法定鉴定事项，相关鉴定机构的资质、该机构出具鉴定意见的可采性应由法官参照有关规定行使自由裁量权。

在自行委托鉴定时，如果当事人双方均认可鉴定意见的证明力，则鉴定机构的资质问题将不会成为法庭审查的重点。但涉及重要事实问题的鉴定是决定案件结果的关键，对方当事人通常会对鉴定报告提出质疑，此时则需要对鉴定报告的程序进行全方位的审查。

在实际案例中，普遍存在给出鉴定意见的鉴定机构没有《司法鉴定许可证》的情况，从而就其是否有鉴定资格产生了争议。京研寿光公司植物新品种权纠纷一案中【（2021）琼73知民初24号】，被告提出原告所委托的鉴定机构不具有鉴定资格。法院对这一观点在裁判中进行了详细的论证。判决中提到，《农业部植物新品种特异性、一致性和稳定性测试机构管理规定》第二条规定了农业部批准或授权从事农业植物品种特异性、一致性和稳定性测试的指定机构，以及第五条规定了测试机构可以进行司法机构及委托人委托的有关品种侵权等案件的技术鉴定。根据上述规定，考虑到目前植物新品种权领域尚无鉴定机构被司法部授予鉴定资格，法院判定农业农村部植物新品种测试中心虽然没有司法鉴定许可证，但具有该案的鉴定资格。由此结合其他鉴定程序规范的证据，肯定了该鉴定结果的证明力。

鉴定的取样、供材、送检等全过程，必须在公证人员在场情况下进行或者由第三方鉴定机构独立进行，防止出现程序瑕疵，导致鉴定结果不能被采用。

在一些技术类案件处理实务中，鉴定程序瑕疵常见于单方送检，即样品、检材任一或均为单方提供，通常情况下，法院认为由于检材来源不真实，程序存在重大瑕疵，对鉴定结果不予采信。陕西天丞禾农业科技有限公司诉陕西大地种业公司侵犯“西农979” 植物新品种权一案【（2014）陕民三终字第00080号】，该案的核心争议之一为被告所售卖的西瓜种是否与原告独家售卖的种子一致，一审法院认可了原告提交的合格资质的机构出具的《检验报告》的证明力，但二审法院经审查，发现上述该《检验报告》的鉴材是其单方送检委托，未经公证机关，所送检材是否是被告所销售的小麦不能确定，该鉴定存在重大瑕疵。由此二审法院撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。该 案中原告因鉴定程序出现瑕疵而在诉讼中丧失证据优势，最终导致败诉，此类案例不胜枚举。而在京研寿光公司植物新品种权纠纷一案中，被告同样质疑了原告提交的鉴定报告的证明力。由于该报告为原告单方自行委托，法院对报告的证明力从严审查，分别审查了样品来源、鉴定资质以及鉴定规则和检测方法，但原告取样送检均有公证机关证明，其他环节也符合法规要求，因此法院对鉴定报告的证明力予以确认。

由此笔者认为，申请法院鉴定是更为稳妥而不易出现程序漏洞的方式，但前提条件是有初步证据支撑使得法院认为委托鉴定具有必要性。而自行委托鉴定的优势是能够更快的推动诉讼进程，更早更全面的向法庭展示技术事实，但前提条件是要注意样品和检材的合法来源，并注意送检全过程的客观性。

无论是申请法院鉴定还是自行委托鉴定，鉴定内容都应当与案件待证事实相关，才能达到证明目的。如果当事人未能合理安排鉴定内容，则鉴定报告会被法院认定为与待证事实无关，从而不被采纳。相反，对于一切可能存在的、能够证明待证事实的鉴定意见，当事人也应当积极举证。在荃银公司诉安生公司侵害植物新品种权纠纷一案【（2022）最高法知民终790号案】中，原告提交鉴定意见，拟证明“欣优美”的亲本为12719×荃R701，但本案需要证明被告使用的安生818的亲本包含原告拥有植物新品种权的荃R701，从而证明侵权成立，而原告未能提供有效证据证明鉴定意见中的“欣优美”与“安生818”西瓜种子为同一品种，故法院判定该鉴定意见与该案的待证事实不具有关联性。

可见，通过鉴定证明技术事实，既要符合技术逻辑、尊重技术常识和客观规律，又不能明显违背法律逻辑，需要当事人和代理人充分沟通，从而研究制定合理的证明方案。

三、鉴定意见的证据效力

根据２０２０年５月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，程序合法的鉴定意见的证据证明力高于大部分书证、视听资料和证人证言，与物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证效力一致，但低于国家机关、社会团体依职权制作的公文书证。

在江苏沛星种业有限公司与张有全、张民阁等侵害植物新品种权纠纷一案【（2018）苏民终1485号】中，争议焦点之一为涉案种子与原告享有植物新品种权的种子是否为同一类，虽然被告出示了销售证明等书证，但无论是育种人出具的《鉴定意见》，还是法院委托的鉴定机构出具的《检验报告》，均认为被诉侵权水稻种子与原告享有权益的水稻种子是同一品种，由此判定被告侵权成立。在此案件中，鉴定意见的证明力高于被告所提供的书证证据。

在荃银公司诉安生公司侵害植物新品种权纠纷一案【（2022）最高法知民终790号案】中，原告提交了对涉案种子的亲缘鉴定，但法官查明当事人出具的鉴定意见与该种子在国家机构登记的信息不一致，由于国家机构登记信息证明力高一般鉴定报告，法院最终采信了国家机构登记信息。

笔者认为，在应用鉴定意见作为证据时，应熟练掌握各类证据的证明效力，充分利用鉴定意见的证据位阶来达到证明目的。此外，单独的鉴定意见有时不一定能够证明完整的事实，需要作为间接证据使用。在诉讼中我们往往需要以待证事实为核心，按照逻辑整理和搜集证据，与鉴定意见形成证据链，相互印证，从而达到证明目的。

在知识产权类案件中，涉案的关键性事实常具有较强的专业性，单凭一般证据往往难以证明案件事实。鉴定意见作为一种对专业性、程序性都具有较高要求的证据形式，应当更多的被运用到司法实践当中。合理设计鉴定内容，严格规范鉴定程序，熟悉法庭对鉴定意见的采纳规则，有助于我们更好的运用这一类证据，推进案件事实的查明。

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